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Tributação de software em discussão no STF

 

Os softwares são programas aplicados a equipamentos eletrônicos permitindo a execução de tarefas e funcionamento operacional de computadores, celulares e smart TVs, por exemplo.

Basicamente existem dois tipos de software: os produzidos em série, comercializados em larga escala, são os não-customizáveis e de uso não exclusivo - chamados de softwares de prateleira. Ainda, existem os softwares totalmente customizáveis para utilizadores em particular – chamados de softwares sob encomenda. Essas definições são relevantes porque é a partir dessas peculiaridades na elaboração que ficaram definidas por lei diferentes incidências de tributos.

Não é somente a exclusividade que diferencia os tipos de software, o trabalho personalizado implica num processo criativo e autoral do software sob encomenda.

Em 1998, o Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário 176.626/SP sobre o tratamento tributário de programas de computadores. O objeto da controvérsia era a incidência ou não de ICMS (tributo sobre a circulação de mercadoria, de competência estadual) em ambos os tipos de softwares. Afinal, haveria incidência de ICMS nos dois tipos de mercadorias disponibilizadas? Ainda, o acórdão proferido tratava de outro assunto importante: a competência tributária. Se não houvesse incidência de ICMS, a competência do recolhimento e regulamentação poderia passar a ser municipal em um dos casos, via ISS.

O acórdão do STF definiu que os softwares sob encomenda não eram apenas mercadorias, mas uma prestação de serviço, atividade criativa, portanto, obra intelectual.

Decidiu-se, portanto, que os softwares de prateleira são mercadorias de circulação, sujeitas ao ICMS, e, os softwares sob encomenda, por sua vez, ao ISS.

Ocorre que, 22 anos depois dessa decisão, mais uma vez o STF terá que decidir sobre o enquadramento tributário de softwares, em duas ações diretas de inconstitucionalidade que serão analisadas conjuntamente, ADIn 1.945 e 5.659. O desenvolvimento tecnológico entre a decisão anterior e o cenário atual é tão discrepante que a rediscussão da matéria envolve também definição de novos conceitos sobre propriedade intelectual de programações, tema que se tornou mais complexo agora.

A distinção do tratamento tributário de softwares está novamente em pauta e a relevância do tema é evidente. O julgamento foi suspenso por pedido de vistas de um dos Ministros e deverá ser retomado no mês de fevereiro, quando voltaremos a divulgar a solução que foi encontrada.

Artigo de autoria do advogado e Mestre em Direito Constitucional Tributário, Cezar Machado, sócio do escritório Alceu Machado, Sperb & Bonat Cordeiro e de Caroline Rocha Alves, estagiária da área tributária.