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As rupturas do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos sob a perspectiva da nova Lei de Licitações

Um problema recorrente em contratos administrativos, sob a óptica das diversas leis anteriores que se sucederam, são as constantes rupturas do equilíbrio econômico-financeiro das contratações.

As razões são as mais diversas e, na maioria dos casos, decorrem de desídia do ente promotor da licitação na sua fase preparatória. A Administração Pública, em geral, prepara mal suas licitações, adotando projetos defasados, ignorando técnicas mais modernas de execução dos serviços de que necessita e fornecimento dos bens que pretende, não atentando aos requisitos e licenças ambientais que travam a continuidade dos contratos, dentre outros diversos motivos. Na maioria desses casos o maior prejuízo é para o contrato, que acaba suspenso ou postergado (e, por consequência, é atingido o particular contratado, visto ser quebrada a equação econômico-financeira do contrato).

Isso acaba prejudicando a Sociedade em geral (que fica privada do produto final que é objeto dos contratos administrativos) e, em especial, as empresas privadas contratadas.

A nova Lei de Licitações (14133/2021) contém dispositivos que pretendem facilitar a solução desses problemas (quando eles ocorrerem) e colaborar para a maior fluidez da execução dos contratos administrativos.

Um desses dispositivos é o art. 115, parágrafo 1º, que estabelece que a Administração Pública está proibida de retardar imotivadamente a execução da obra ou serviço contratado, inclusive na hipótese de troca de chefia do Poder Executivo ou de novo titular do órgão ou entidade contratante.

Recorrentemente eram observadas - antes do advento da Lei 14133/2021 – situações de suspensão dos contratos administrativos ou de parcelas deles, decorrentes de fragilidades dos projetos (constatadas tardiamente pelos entes públicos apenas durante o andamento dos contratos), falta de liberação de recursos financeiros para as etapas subsequentes, necessidade de substituição de materiais por outros equivalentes, etc.. Via de regra, nestas situações, o ente público portava-se com absoluto descaso aos direitos do contratado privado. Os contratos permaneciam tacitamente paralisados e sequer os custos indiretos das empresas eram remunerados.

Ou seja, o particular contratado permanecia com sua estrutura operacional, técnica e administrativa à disposição do ente contratante, equipamentos parados, materiais estocados, tudo isso sem remuneração. Com isso, era aumentado significativamente o custo final daquele contrato para o particular, sem receber a contraprestação proporcionalmente.

As situações em que ocorriam suspensões injustificadas também eram vistas nos primeiros meses de posse de novos governantes. Tornou-se “regra” paralisar pagamentos de todos os contratos administrativos em andamento, para o “novo governo” tomar conhecimento de todos os contratos celebrados.

A nova Lei de Licitações preocupou-se em reprimir expressamente essa prática (diga-se, aliás, absolutamente ilegal independentemente de vedação expressa na legislação anterior, eis que a pessoa jurídica contratante não se altera quando da troca de um governante ou dirigente). A modificação do agente público ocupante do cargo de gestão da entidade contratante em nada reflete nas obrigações contratuais assumidas anteriormente com algum particular contratado.

O expediente da suspensão imotivada dos pagamentos dos contratos (sem o devido processo legal), portanto, é completamente ilegal e fere, inclusive, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429/91), em seu artigo 11, inciso I, podendo levar à responsabilização pessoal do agente público pelas perdas e danos causados ao particular contratado que foi prejudicado.

Veja-se que esse expediente de suspensão unilateral do contrato administrativo, tácita ou expressamente, pelo ente público, obriga à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro perdido. Isso é regra clara da Lei 14133/2021, em seu art. 130, que estabelece que no mesmo ato que implicar alterações contratuais geradores de passivos não previstos inicialmente, a Administração tem o dever de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro contratual.

A intenção do legislador foi evitar os intermináveis expedientes administrativos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, em que os entes públicos, além de postergarem as análises, em muitas vezes ao final não reconhecem os passivos que eles próprios geraram aos particulares.

Se nos dias atuais o Governo reclama, aos quatro cantos, do volume de precatórios decorrentes de condenações judiciais, daqui para frente ele deveria pensar em atuar mais eficientemente para a composição amigável dos litígios (em especial os relacionados a contratos administrativos, eis que os precatórios não refletem apenas discussões tributárias ou previdenciárias), especialmente aqueles que ainda não estão judicializados. A conta certamente seria menor para o Poder Público e também mais adequada para o desenrolar dos contratos administrativos.      

Dito isso e ainda nesse contexto de recomposição de rupturas do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, não se pode deixar de mencionar a previsão do artigo 131 da Lei 14133/2021, que estabelece que o reequilíbrio pode ser concedido mesmo após extinto o contrato, devendo ele ser apenas requerido durante a sua vigência.

Essa previsão é importante, pois em muitos casos a Administração valia-se da extinção do contrato como óbice formal para a concessão de reequilíbrio. Além da justificativa passada ser ilegal, ela nem mesmo existe mais, devendo o pagamento do reequilíbrio ser formulado por termo indenizatório ao particular contratado, nos casos de contratos já extintos. O novo regime de licitações assimila, portanto, a jurisprudência do TCU sobre o assunto, consubstanciada no Acórdão nº 4.365/2014–1ª Câmara (Relator Ministro Benjamin Zymler).

Como se vê, a nova Lei de Licitações (Lei 14133/2021) veio para tentar modernizar (ou reorganizar) a legislação anterior esparsa sobre diversos aspectos envolvendo os contratos administrativos. Se corretamente aplicada pela Administração Pública, ela poderá contribuir (e muito) para o andamento dos contratos e a redução de litígios. Ao menos é o que se espera!

* Artigo de Andre Bonat Cordeiro, Mestre em Direito Administrativo e sócio de AMSBC Sociedade de Advogados