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Fusões, aquisições, cisões e a nova Lei de Licitações

Um tema de destaque na nova Lei de Licitações liga-se às operações societárias, que são passíveis de ocorrerem no âmbito das empresas e podem, ou não, atrair consequências jurídicas válidas ou reprováveis.

É muito comum se deparar com empresas sancionadas por violações cometidas em licitações ou contratos administrativos, que, visando se eximir do cumprimento das sanções, optam por manobras ilícitas, arvorando-se na previsão do artigo 5º, XLV, da Constituição Federal, de que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado" .

Muitas destas empresas sofreram penalidades de impedimento de participar de licitações ou de declaração de inidoneidade e, por esta condição, seus sócios optaram por desmembrá-las em outras sociedades, transferindo ativos e em especial seu know how, a pretexto de viabilizar a continuidade do negócio.

Quando levadas tais questões ao Poder Judiciário, houve decisões estendendo os efeitos das sanções aplicadas à empresa de origem, desconsiderando a personalidade jurídica da nova sociedade. Há precedentes no sentido de que, em atenção ao princípio da moralidade administrativa, a Administração Pública pode "desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular" (STJ, RMS 15.166-BA, 2ª Turma).

Essa discussão passou a ser tratada de forma mais clara na nova Lei de Licitações, com objetivo de tentar evitar demoradas discussões judiciais que ocorriam em muitos casos. O art. 14, inciso V, da Lei 14133/2021, prevê que “não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: V - empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si.”

Sequencialmente, o parágrafo 1º do mesmo dispositivo estende o impedimento a quem atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive sua controladora, controlada ou coligada, desde que comprovada a ilicitude ou utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante.

Como se observa, a extensão da sanção de uma empresa para outra que seja dela derivada ou venha a substitui-la agora tem previsão legal expressa. Porém, não basta que a empresa nova surja em substituição à primeira, para se estender-lhe a punição. Deve haver comprovação da ilicitude ou da utilização fraudulenta da nova pessoa jurídica.

Liga-se esse assunto à previsão do art. 160 de Lei 14133/2021, que prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em casos específicos, notadamente para a aplicação das sanções. O dispositivo estabelece que “a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia".

Frise-se, contudo, que essa extensão de responsabilidade só aparenta ser automática. Na realidade, ela é a exceção e, como já foi dito antes, dependente da comprovação da ilicitude ou fraude. Até porque, se prevalecesse entendimento contrário, estar-se-ia decretando como inválidas quaisquer operações societárias em que haja algum tipo de sanção para a empresa originária, o que não é o objetivo da nova Lei de Licitações.

Por fim, mas ainda no âmbito de operações societárias em empresas contratadas pelo Poder Público, consta da nova Lei de Licitações, em seu art. 137, III, a previsão de que constitui motivo para extinção do contrato administrativo a alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato. Já havia dispositivo análogo na legislação anterior (artigo 78, XI, Lei nº 8.666/93), que foi reafirmado, justamente para se evitar que operações societárias inviabilizem, intencionalmente ou não, a continuidade dos contratos.

Ao assim prever, o legislador seguiu tendência jurisprudencial de prestigiar sempre o cumprimento do contrato.

Dessas previsões se percebe que o objetivo do legislador foi sempre priorizar a idoneidade dos contratados e a boa continuidade dos contratos. Se os efeitos serão plenamente atingidos, só a aplicação da nova Lei de Licitações, que está em fase inicial, nos mostrará.

* Artigo de autoria de Andre Bonat Cordeiro, Mestre em Direito Administrativo e sócio de AMSBC Sociedade de Advogados (andre@amsbc.com.br)