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Exigibilidade do DIFAL: nonagesimal ou anualidade?

 

O DIFAL é um tributo cobrado para partilhar a arrecadação tributária em atividade de comércio eletrônico entre Estado de origem da empresa e consumidor final. Nessas operações interestaduais é necessário, portanto, recolher a alíquota de ICMS na origem e o DIFAL na sede ou residência do consumidor.

A cobrança dessa alíquota acontecia desde 2015 (com base na EC n. 87/15), mas, no ano passado o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a exigibilidade desse adicional só poderia ser cobrada se houvesse Lei Complementar Federal regulamentando o DIFAL.

A Lei Complementar foi publicada em Janeiro deste ano (LC n. 190/22), regularizando a cobrança do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado (art. 2o, caput). Ocorre que, de acordo com o art. 3o da lei complementar (n.190/22) publicada pelo governo Federal, a Lei seguirá a regra nonagesimal, deste modo, surtirá efeitos a partir do mês de abril deste ano.

Contudo, iniciou-se uma discussão sobre sua exigibilidade iniciar somente no próximo exercício financeiro (2023), uma vez que a Constituição Federal, em seu artigo 150, III, “b”, proíbe que os entes federados cobrem tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Essa dicotomia deu início a propositura de diversas ações discutindo a exigibilidade do DIFAL. A 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal e a 16a de São Paulo já concederam liminares que suspendem a cobrança do DIFAL em 2022, pois não há dúvida que a Constituição Federal deve ser respeitada, permitindo a cobrança dessa exação somente a partir de 01/01/2023.

Cezar Augusto C. Machado - Sócio responsável pela área tributária do Escritório Alceu Machado, Sperb & Bonat Cordeiro

Caroline Rocha Alves - Estagiária do Escritório Alceu Machado, Sperb & Bonat Cordeiro