As phantom shares costumam ser apresentadas como uma solução perfeita. Por meio delas, é possível recompensar quem contribui para o crescimento da empresa, vinculando o prêmio à valorização do negócio, sem a necessidade de entregar uma única quota ou ação. O sócio não dilui o capital, não admite o voto de terceiros e não se obriga a distribuir dividendos. À primeira vista, é o melhor dos mundos.
Essa percepção está correta, mas não revela todo o panorama jurídico do instituto. O modelo, de fato, cumpre o que promete sob a perspectiva societária. O ponto sensível, muitas vezes negligenciado, é que o mesmo desenho que preserva o quadro de sócios pode gerar riscos relevantes nas esferas tributária e trabalhista.
Compreender as vantagens e os pontos de atenção é o que diferencia um incentivo bem estruturado de um possível passivo.
Este artigo apresenta o instrumento de forma direta, abordando o que ele é, por que tem ganhado espaço e quais pontos devem ser analisados antes da assinatura.
O que são “ações fantasmas”
Phantom shares, ou “ações fantasmas”, são, em essência, um direito de crédito. O beneficiário não recebe participação societária, mas a promessa de um pagamento futuro em dinheiro, calculado como se fosse titular de determinada quantidade de quotas ou ações.
Na prática, a empresa define um número de “ações virtuais” e um valor de referência inicial. Cumpridas as condições estabelecidas, como permanência, metas e comportamento, e ocorrido um evento de liquidez ou uma data de apuração, o beneficiário recebe a diferença entre os valores de referência final e inicial, multiplicada pelo número de ações virtuais.
Trata-se de uma ficção jurídica criada para facilitar o cálculo do prêmio, sem que haja transferência de titularidade.
Diferentemente das stock options, nas quais o beneficiário adquire ações mediante pagamento e assume o risco econômico do investimento, esse modelo não envolve a aquisição de participação societária.
Nas restricted shares, por sua vez, há a efetiva transferência de ações ao beneficiário após o cumprimento das condições previstas no plano. Já nas ações fantasmas, o pagamento ocorre exclusivamente em dinheiro, tomando como referência a valorização fictícia das ações ou quotas da companhia.
Por que o instrumento é interessante
Em síntese, valem destaque quatro pontos.
- Sem dispersão de capital, ou seja, o quadro de sócios permanece intacto. Não entra terceiro no capital social, não há novo nome para gerenciar no controle, não há diluição da participação dos sócios atuais.
- Sem direito de voto nem dividendos obrigatórios. O beneficiário não comparece a assembleias, não vota e não tem direito a dividendos.
- Sem desembolso pelo beneficiário. Diferentemente das stock options, o profissional não precisa mobilizar recursos próprios para “comprar” sua participação.
- Alinhamento de interesses. Como o prêmio depende da valorização do negócio, cria-se identidade de interesse entre empresa, sócios e beneficiário, sem impacto no caixa até o momento do efetivo exercício.
Para sociedades limitadas e companhias fechadas, que não têm ações em bolsa para oferecer, funcionam como uma forma de dar ao colaborador a sensação de “dono” sem os custos jurídicos de torná-lo sócio.
Onde mora o risco
A principal discussão envolvendo o instrumento não está no âmbito societário, mas na natureza dos valores pagos ao beneficiário.
A pergunta feita pelo Fisco e pela Justiça do Trabalho é uma só: esse pagamento possui natureza remuneratória ou resulta de uma operação mercantil?
Caso prevaleça a natureza remuneratória, o pagamento poderá sujeitar-se à incidência dos encargos típicos da remuneração, especialmente a contribuição previdenciária e o Imposto de Renda, conforme o caso.
O modelo ainda não foi objeto de análise direta pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Embora o Tema nº 1.226, julgado nos Recursos Especiais nº 2.069.644 e nº 2.074.564, não trate especificamente desse instrumento, ele fornece um importante parâmetro interpretativo para a discussão.
Ao reconhecer a natureza mercantil das stock options, o STJ baseou-se na onerosidade e no risco assumidos pelo beneficiário, que paga para adquirir as ações e pode perder o valor investido. É essa combinação que afasta o caráter de contraprestação pelo trabalho.
A estrutura clássica das ações fantasmas, contudo, não reúne esses elementos, pois é gratuita, liquidada em dinheiro e não envolve risco de desembolso para o beneficiário.
Disso decorre que a mesma razão de decidir que favoreceu as stock options tende a operar em sentido inverso nesse caso, aproximando o pagamento da remuneração, em vez de afastá-lo dessa natureza.
Destaca-se, contudo, que o Tema nº 1.226 trata de stock options e analisou a incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física, e não das contribuições previdenciárias.
Não existe, até o momento, decisão vinculante específica sobre ações fantasmas. O que existe é um cenário no qual o instrumento, em seu formato mais comum, não possui justamente a característica utilizada pela jurisprudência para afastar a tributação como salário.
Quem estrutura esse modelo com a expectativa de reproduzir a economia fiscal das stock options parte, portanto, de uma premissa frágil.
Quando faz sentido adotar o instrumento?
As ações fantasmas não são uma armadilha, mas uma ferramenta destinada a proteger o quadro societário e alinhar interesses sem admitir novos sócios.
Encarar essa ferramenta como uma forma de otimização tributária, contudo, é um erro, pois o pagamento em dinheiro e a ausência de risco para o beneficiário aproximam o instrumento da remuneração, o que pode gerar reflexos tributários e trabalhistas.
A economia que se imagina obter ao estruturar esse modelo com base em um documento genérico encontrado na internet é ilusória quando comparada ao custo de uma autuação fiscal ou de uma reclamação trabalhista que reconheça o pagamento como salário.
O instrumento é legítimo e útil, desde que seja elaborado para o objetivo correto, com a estrutura jurídica e tributária analisada caso a caso por uma assessoria especializada.
As phantom shares não devem ser encaradas como um atalho, mas como um mecanismo de incentivo que exige a mesma técnica aplicada a qualquer planejamento patrimonial sério.
Fabio da Silveira Schlichting Filho – Advogado nas áreas do Direito Societário e Contratos Empresariais do escritório Alceu, Machado Sperb & Bonat Cordeiro Advocacia.
