Litigar ou instaurar uma arbitragem, ainda que a pretensão seja juridicamente consistente, pode envolver custos elevados e risco financeiro real caso o resultado seja desfavorável. Nesse contexto, alguns instrumentos vêm sendo utilizados para administrar esse risco, entre eles o seguro After the Event (ATE), a caução para custas (security for costs) e o financiamento de litígios por terceiros (TPF).
Seguro After the Event (ATE)
O seguro ATE (After the Event) é contratado após o surgimento da controvérsia e pode cobrir, conforme os termos da apólice, a responsabilidade do segurado pelo pagamento de despesas da parte adversa em caso de insucesso, além de determinados custos próprios, como honorários de peritos e despesas com diligências. No Brasil, sua utilização ainda é limitada, ao passo que, em mercados como o do Reino Unido, o produto é mais difundido.
Security for Costs
A Security for Costs, por sua vez, corresponde à exigência de prestação de garantia destinada a assegurar o pagamento de custas e outras despesas processuais caso a parte responsável não disponha, ao final, de recursos para satisfazê-las.
No Brasil, a caução costuma ser exigida sobretudo quando o autor não reside no país. A existência de TPF, por si só, não costuma influenciar essa exigência, embora a informação sobre a existência do financiamento (disclosure) possa adquirir relevância prática nessa análise.
Financiamento de litígios por terceiros
O TPF (Third-Party Funding) consiste, em linhas gerais, em um acordo em que um investidor paga total ou parcialmente os custos de um processo judicial ou arbitral de uma parte (normalmente o autor) em troca de remuneração vinculada ao resultado econômico obtido.
O financiador é, na prática, um real party in interest, ou seja, faz due diligence sobre a causa, acessa informações estratégicas e recebe parte do proveito econômico. Daí decorrem preocupações especialmente relacionadas a potenciais conflitos de interesse e ao grau de influência que o financiador eventualmente exerça sobre a condução da demanda.
Foi justamente a necessidade de conferir maior transparência a essas relações que levou as instituições arbitrais a estabelecer regras específicas sobre a divulgação do financiamento por terceiros. No Brasil, essa disciplina vem sendo desenvolvida principalmente por meio de soft law institucional.
Três das principais câmaras arbitrais brasileiras passaram a adotar, de forma gradual, diretrizes próprias de disclosure. O CAM-CCBC foi pioneiro ao editar, em 2016, a Resolução Administrativa nº 18/2016, recomendando a revelação da existência do financiamento, orientação posteriormente incorporada ao seu Regulamento de Arbitragem. A CAMARB seguiu caminho semelhante por meio dla Resolução Administrativa nº 14/2020, com diretrizes específicas sobre TPF e recomendação de divulgação ao tribunal arbitral na primeira oportunidade. Já a Câmara do Mercado (CAM), vinculada à B3, tratou do tema pela Resolução CAM 02/2024, prevendo a revelação da existência e da identidade do terceiro financiados.
Há consenso de que a identidade do financiador deve ser revelada, para viabilizar o controle de conflitos de interesse. Já a revelação dos termos do contrato de financiamento (percentual de retorno, capital investido e cláusulas de controle) é mais controversa, uma vez que esses contratos costumam ser confidenciais.
Quando a mera identificação do financiador não resolve a dúvida concreta, por exemplo, sobre o grau de controle exercido sobre a estratégia processual, ou para embasar um pedido de security for costs, uma solução intermediária é a apresentação do contrato de forma censurada: tarjam-se cláusulas comercialmente sensíveis (percentual de retorno, valor investido), preservando apenas o que for relevante à análise (existência de controle sobre a lide, cláusulas de veto, solvência do financiador).
Há precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo no sentido de que a identificação do financiador pode ser suficiente, em determinadas circunstâncias, para afastar alegações genéricas de abuso do direito de ação, sem que disso decorra a necessidade automática de apresentação integral do contrato de financiamento. A análise, contudo, depende dos elementos concreto de cada caso.
Instrumentos distintos para a gestão de riscos
ATE, security for costs e TPF são instrumentos distintos de gestão dos riscos financeiros associados a litígios judiciais e arbitrais. A definição da solução mais adequada depende das características da controvérsia, dos custos envolvidos e das regras aplicáveis ao procedimento.
Por isso, a análise jurídica especializada é fundamental para estruturar a alternativa mais eficiente e segura para cada situação, inclusive quanto à necessidade e à extensão da divulgação de informações relacionadas ao financiamento do litígio.
Luiza Kuster Niece, Acadêmica do curso de Direito na PUCPR e estagiária no setor Cível e Empresarial do escritório Alceu, Machado Sperb & Bonat Cordeiro Advocacia
