A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça encerrou uma importante discussão tributária ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.372. Por unanimidade, os ministros decidiram que o Diferencial de Alíquotas do ICMS, conhecido como ICMS-Difal, não deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins.
O ICMS-Difal é aplicado nas operações interestaduais destinadas a consumidor final localizado em outro Estado. Seu objetivo é dividir a arrecadação do ICMS entre os Estados de origem e de destino da
mercadoria. Nesse sistema, o Estado de destino recebe o valor correspondente à diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, tornando mais equilibrada a distribuição da receita tributária. A discussão analisada pelo STJ era justamente se o valor recolhido a título de Difal poderia ser considerado receita ou faturamento da empresa vendedora e, por consequência, sofrer a incidência do PIS e da Cofins. A União – Fazenda Nacional defendia essa inclusão, mas o Tribunal rejeitou esse entendimento.
De acordo com o relator, ministro Gurgel de Faria, o Difal não é um novo imposto, mas apenas uma forma de calcular e repartir o próprio ICMS entre os Estados envolvidos na operação. Ou seja, a maneira como o valor é distribuído não muda sua natureza tributária.
O STJ também destacou que o valor do Difal não pertence à empresa. Embora passe temporariamente por sua contabilidade, essa quantia é destinada aos cofres públicos estaduais e não se incorpora ao patrimônio da vendedora. Por isso, incluir o Difal na base de cálculo do PIS e da Cofins significaria tributar um valor que apenas transita pelo caixa da empresa, mas que não representa uma receita efetivamente sua.
A decisão segue o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 69 da repercussão geral, que excluiu o ICMS próprio da base de cálculo do PIS e da Cofins. Também está alinhada ao Tema nº 1.125 do STJ, relacionado ao ICMS devido por substituição tributária, conhecido como ICMS-ST. Com isso, o STJ reforçou que o ICMS é um único tributo e que suas diferentes formas de cobrança e repartição não alteram sua natureza.
A decisão produz efeitos a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos que já estavam em curso nessa data. Com isso, as empresas podem rever a inclusão do Difal na base do PIS e da Cofins e avaliar, conforme cada caso, a recuperação de valores pagos indevidamente.
O julgamento traz mais segurança jurídica para as empresas e reforça a ideia de que valores que não pertencem ao contribuinte e que não representam uma riqueza própria não podem ser tratados como receita ou faturamento para fins de cobrança do PIS e da Cofins.
Júlia Tolardo Dalle Ore – Acadêmica do curso de Direito na PUCPR e estagiária no setor de direito tributário do escritório Alceu, Machado Sperb & Bonat Cordeiro Advocacia.
